最高院判例：合同一方在另一方根本违约情形下解除合同的，仍应履行附随义务

裁判要旨

在合同一方构成根本违约的情形下，另一方解除合同的，仍应履行附随义务，否则将承担违约责任。在合作开发房地产合同纠纷中，双方如未对违约赔偿金计算标准进行约定，则赔偿额可结合土地转让时房地产开发的市场背景，及建筑市场资金的利润回报情况，以中国人民银行同期贷款利率四倍为参照，酌情判定。

案情简介

一

2001年6月25日，成都华成股份有限公司（下称“成都华成”）与崇州市国土局（下称“国土局”）签订《协议书》，约定国土局出让466.3亩土地使用权给成都华成，土地出让款5595.6万元；成都华成土地款付至2500万元时，1月内国土局为成都华成办理200亩《国有土地使用证》，并移交部分土地，出让款付清后1月内将《国有土地使用证》全部办理完毕并交成都华成。同年，成都华成取得建设用地规划许可证（用地项目名称为罨画山庄，用地面积为452.73亩，代征地39.77亩。）和案涉200亩土地的《国有土地使用证》。

二

2003年7月17日，成都华成与重庆发全房地产开发有限公司（下称“发全公司“）签订《合作开发协议》，约定：1、双方合作开发名称为罨画山庄的项目，项目以成都华成的名义开发，双方共同组建项目开发部，设立共管账户对该项目进行开发建设，项目总投资按3500万元计算；2、双方以对等投资的方式进行开发建设，投资比例各方均为50%，其中成都华成按净地作价每亩15万元，土地差额为200×3万元/亩=600万元（计入双方合作开发的土地成本为12万元/亩），加上成都华成已投入土地款1150万元，成都华成合计投入1750万元，发全公司对等投入1750万元；3、成都华成应在发全公司支付全部1750万投资款后，移交土地证办理相关开发手续；4、双方按合同确定的投资比例进行实物或利润分配，且任何一方违约，应支付守约方违约金。

协议签订后，发全公司仅支付1000万元投资款，成都华成也未移交土地证办理相关手续，双方也没有成立项目部进行开发工作。

三

2008年，成都华成与其100%控股的崇州华成置业有限责任公司（下称“崇州华成”）签订《协议》，约定将案涉200亩土地无偿划转至崇州华成名下，由崇州华成开发建设案涉项目，且双方办理了土地使用权变更手续，2008年崇州华成取得国土使用权证。

四

2009年，成都华成将1000万元投资款退还给发全公司，发全公司于当天向成都华成开具收据，并载明款项内容为“收回投资款”。在协议签订到退还投资款期间，双方均没有向对方发出解除合同的通知。

五

发全公司向一审法院提起诉讼，要求判令：1.成都华成与崇州华成共同连带赔偿支付发全公司损失1.06亿元；2.本案的诉讼费、鉴定费由成都华成、崇州华成负担。

同时，发全公司向一审法院申请对案涉项目的可得利益进行鉴定，接受一审法院委托的评估公司鉴定后出具评估报告，该评估报告载明：“确定估价对象在价值时点2014年4月14日的房地产预期收益为：总价为20981.37万元。”

裁判结果

一审：成都华成股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向重庆发全房地产开发有限公司支付280万元（若未按本判决确定的给付之日给付本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；驳回重庆发全房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

一审法院认为

发全公司与成都华成签订的《合作开发协议》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：案涉《合作开发协议》不能继续履行的责任主体、责任性质及赔偿金额应如何认定。

（一）

关于《合作开发协议》未履行的责任在谁的问题。因《合作开发协议》合法有效，对双方均有约束力，合同双方均应按照合同约定履行各自义务。该协议约定了发全公司应投入资金总额为1750万元，并约定了具体的出资时间。发全公司实际投入资金1000万元。发全公司以成都华成未移交土地证、办理相关开发手续，行使先履行抗辩权为由未再履行出资义务，并认为成都华成构成违约。对此，一审法院认为，因《合作开发协议》约定在发全公司支付合同约定的1750万元投资款后，成都华成才移交土地证办理相关开发手续，进行合作开发，故发全公司履行1750万元出资义务在先，成都华成移交土地证办理相关开发手续在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在发全公司按约付清出资款前，成都华成有权拒绝履行移交土地证办理相关手续的义务，并不构成违约。发全公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。发全公司没有按照约定及时、足额支付项目投资款，迟延履行合同主要义务，构成违约。

（二）

因发全公司迟延履行合同主要义务，构成根本违约，且违约行为持续近四年。成都华成在发全公司根本违约的情况下，有解除合同的权利。虽然双方在履行合同过程中，没有解除合同的书面通知，但成都华成将已经投入的土地撤回，另行处理，作为在发全公司根本违约情况下的救济，是以实际行为解除双方签订的《合作开发协议》。结合双方2003年签订案涉《合作开发协议》至2008年成都华成转让案涉土地期间房地产市场形势看，2003年房地产开发整体形势较好，处于上升阶段并一直持续到2008年。2008年初发生了因美国次贷危机引发的世界金融危机，叠加2008年四川“汶川5.12”地震的影响，房地产市场出现了下滑。2009年房地产市场才恢复向上的趋势。成都华成于2008年5月23日转让案涉土地，从土地转让的时间点看，成都华成是在房地产不甚景气之时将土地无偿划转给崇州华成，并不是在房地产市场上升时期，为追求自己利益最大化，损害发全公司利益的情况下将土地转让。而发全公司于2009年收回投资款，并向成都华成出具了“收回投资款”的收条，可以看出双方均有终止开发项目的意思表示，并以实际行为解除合同。综上分析，成都华成转让土地不违反合同约定，不构成违约。

（三）

因发全公司未按约定履行出资义务，构成根本违约，故不能请求成都华成赔偿合同正常履行情况下可以获得的开发利润。但根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，成都华成在转让土地后应及时通知发全公司相关事宜，并退回发全公司的投资款。成都华成于2008年5月23日转让土地后，违反了合同附随义务，未及时通知发全公司，至2009年7月发全公司才收回投资款，造成发全公司1000万元资金占用损失。因双方没有对违约赔偿金计算标准进行约定，结合本案证据及实际情况，以及建筑市场资金的利润回报情况，一审法院以中国人民银行同期贷款利率四倍为参照，酌定由成都华成赔偿发全公司损失280万元。

（四）

关于崇州华成是否承担责任的问题。一审法院认为，成都华成将案涉土地无偿划转给崇州华成，虽然崇州华成取得案涉土地没有支付相应对价，但发全公司未就该转让行为申请撤销，也没有申请确认双方土地转让因违法而无效。根据本案查明的事实，成都华成转让土地的行为并不构成违约，发全公司也没有证据证明成都华成与崇州华成恶意串通，转让土地侵害发全公司的合法利益，故崇州华成对发全公司并不构成侵权，不应承担连带赔偿责任。

裁判理由

二审法院认为

本案系合作开发房地产合同纠纷。本院认为，四川省高级人民法院（2011）川民终字第206号民事判决认定案涉《合作开发协议》未解除的同时，对发全公司关于确认成都华成和崇州华成签署的土地划转协议无效、崇州华成将案涉200亩土地使用权予以返还并恢复原状的请求并未予以支持，本院（2011）民申字第1727号民事裁定对发全公司的再审申请亦予以驳回。因此，在发全公司一审已明确放弃关于继续履行案涉《合作开发协议》的请求、且案涉《合作开发协议》客观上已无法履行的情形下，本案二审的争议焦点为：发全公司关于成都华成与崇州华成连带赔偿其损失人民币1.06亿元的主张应否予以支持。

（一）

首先，一审法院查明，发全公司与成都华成2003年7月17日签订《合作开发协议》，该协议约定发全公司应投入资金总额为1750万元，并约定了具体的出资时间。发全公司实际投入资金1000万元。2009年10月27日，成都华成向发全公司转账支付1000万元，发全公司于当天向成都华成开具收据，收据上载明“收回投资款”。发全公司与成都华成系合作开发房地产合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，可知合作开发房地产合同须同时兼具共同投资、共享利润、共担风险的特性，而本案发全公司已于2009年10月27日收到成都华成向其转账支付的1000万元，并于当日向成都华成开具载明“收回投资款”的收据。随着发全公司投资款的收回，发全公司基于其与成都华成之间合作开发房地产合同而共同投资、共享利润、共担风险的事实基础已不存在。

（二）

其次，从一审法院委托四川海林房地产评估有限责任公司做出的《房地产估价报告》的内容看，估价结果显示截止2014年4月14日案涉房地产预期收益为2.098137亿元。但本院在（2011）民申字第1727号民事裁定中认定，双方在投资后并没有实际开发行为，未形成共同开发经营成果；在一审审理过程中，发全公司亦明确认可案涉房地产项目尚未取得建设工程规划许可证。在此情况下，发全公司仅以《房地产估价报告》为依据主张涉案房屋开发建设的预期利益损失1.06亿元，证据并不充分。

（三）

再次，发全公司还主张崇州华成与成都华成恶意串通损害其利益，应承担连带赔偿责任，本院注意到，四川省高级人民法院（2011）川民终字第206号判决认定成都华成与崇州华成之间关于案涉土地的划转协议有效，发全公司亦未提供崇州华成与成都华成恶意串通损害其利益的其他证据。

（四）

因此，在发全公司所提供的证据不能充分证明其损失、不能证明崇州华成与成都华成恶意串通损害其利益的情形下，一审法院结合涉案土地转让时房地产开发的市场背景，结合本案证据及实际情况，以及建筑市场资金的利润回报情况，以中国人民银行同期贷款利率四倍为参照，酌定判令成都华成赔偿发全公司损失280万元，对发全公司要求成都华成与崇州华成共同连带赔偿其损失1.06亿元的请求不予支持，并无不当。

案例索引

一审：四川省高级人民法院（2013）川民初字第9号

二审：最高人民法院（2017）最高法民终243号