最高法院：劳务分包人不属于《施工合同解释》的实际施工人

根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》

最高人民法院裁判要旨：

根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定，案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系，不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的情形。

参考判例：

四川博宇建筑劳务有限公司与中国水利水电第十四工程局有限公司、中国水电建设集团路桥工程有限公司、贵广铁路有限公司劳务(雇佣)合同纠纷二审民事裁定书，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2014）民一终字第84号

                           中华人民共和国最高人民法院

民 事裁 定 书

（2014）民一终字第84号

上诉人（一审原告）：四川博宇建筑劳务有限公司。

法定代表人：唐智超，该公司董事长。

委托代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。

委托代理人：洪伟，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵广铁路有限责任公司。

法定代表人：张建波，该公司董事长。

委托代理人：张兆锋，该公司工作人员。

被上诉人（一审被告）：中国水电建设集团路桥工程有限公司。

法定代表人：汤明，该公司董事长。

委托代理人：汤敏煌，北京市安通律师事务所律师。

委托代理人：李晴文，北京市安通律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司。

法定代表人：洪坤，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：陈继伟，该公司工作人员。

委托代理人：赵伟，该公司工作人员。

上诉人四川博宇建筑劳务有限公司（以下简称博宇公司）为与被上诉人贵广铁路有限责任公司（以下简称贵广铁路公司）、中国水电建设集团路桥工程有限公司（以下简称水电路桥公司）、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局）劳务合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2013）黔高民初字第6号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2013年7月17日，博宇公司以其参与贵广铁路ggtj-10标段的实际施工后，作为联合总承包方的水电路桥公司与水电十四局，尚欠73854908.3元工程款未付，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》），贵广铁路公司作为涉案工程建设方负支付义务为由，诉至贵州省高级人民法院。请求判令：一、三一审被告共同向博宇公司支付工程款62899483元（2013年11月27日将请求变更为73854908.3元）；二、诉讼、鉴定、保全等费用由三一审被告共同承担。
贵广铁路公司辩称：其与博宇公司之间没有任何施工承包合同关系，其亦未拖欠水电路桥公司工程款。博宇公司主张劳务报酬及设备租赁费用应当向水电路桥公司提出，向其主张支付工程款，没有事实及法律依据。故请求驳回博宇公司该诉讼请求。
水电路桥公司辩称：一、本案属典型劳务承包关系，博宇公司不具实际施工人的身份。二、博宇公司的诉讼标的额均是其单方计算，违背本案的实际案由，且计算标准套用定额违法。三、博宇公司的费用计算方式不符合相关司法解释和最高人民法院民事审判工作纪要的规定。四、案涉工程应付劳务费已全部结算，且实际超付了1417.335万元。故博宇公司的起诉隐瞒劳务关系的事实，有恶意诉讼性质，请求驳回博宇公司的起诉和全部诉请。
水电十四局辩称：其不是合同相对人，博宇公司要求水电十四局与水电路桥公司共同承担责任缺乏事实基础，故请求驳回博宇公司的诉讼请求。
贵州省高级人民法院查明：2008年12月23日，贵广铁路公司筹备组（以下简称“筹备组”）与水电路桥公司签订《施工总价承包合同协议书》，约定：筹备组已接受水电路桥公司对新建贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段的施工投标。签约合同价2726352735元；工期1320天。2012年6月18日，贵广铁路公司与水电路桥公司签订《新建贵阳至广州铁路站前工程施工总价承包补充合同协议书（ggtj-10标段）》，约定：协议价修改为3655566466元；发包人由“贵广铁路公司筹备组”修改为贵广铁路公司；并约定了工程承包范围和工程内容等。

2009年1月，博宇公司进场。2009年1月15日，中国水电建设集团路桥工程有限公司贵广铁路工程指挥部第一项目部（以下简称项目部）（甲方）与博宇公司（乙方）签订《设备使用协议》，约定：一、使用设备时间为2009年1月15日起租至甲方不再使用为止。二、进出场费用由乙方承担；甲方当月使用乙方设备使用费在次月5至15日内与乙方集中结算。三、设备用油均由乙方自行负责提供，其费用已含在各设备台时单价中，不予单独结算。……当月的油料款由甲方在乙方当月的设备使用费中扣除。五、如乙方需在甲方处调用其他材料，甲方将按甲方的材料管理办法执行，其费用在结算设备费中扣除。2009年4月25日，项目部（甲方）与博宇公司（乙方）签订《劳务协议》，约定：因甲方施工需要，需雇佣乙方劳务人员进行贵广铁路ggtj-10标段劳务资质范围内的路基工程的劳务作业。承包方式为劳务作业承包。甲方负责组织实施项目施工，乙方负责按甲方用工要求提供劳务用工。劳务费用按工日进行结算，后勤工单价40元／工日，生产技术工单价65元／工日，生产工单价55元／工日，操作工单价60元／工日，每工日按8小时计。甲方根据材料消耗定额，编制材料消耗台账，并根据施工进度计划和材料消耗台账供给乙方材料，材料经双方验收签单后，乙方妥善保管。甲方根据工程的进度情况及时向乙方提供工程机具，并负责正常的维修。根据双方共同核定的劳务用工量，甲方每月月末前对乙方劳务费进行结算。
2012年9月11日，在怀集县综治信访维稳中心调解室召开关于贵广铁路十标段部分工程纠纷问题调处专题会议，怀集县维稳办、县信访局、水电路桥公司、博宇公司主要领导或负责人参加，并形成《会议纪要》，载明：一、关于工程纠纷的基本情况：2009年水电路桥承建贵广铁路十标段工程，2009年博宇公司以劳务分包模式参与工程施工，总共承建十七座桥的建设。二、经甲乙两方协商达成共识：乙方放弃余下的工程施工，9月11日让出工作面。9月12日上午，甲方出具暂验工8，995.45万元资料。随后，博宇公司退出工作面。双方之间就费用问题一直未达成一致，博宇公司遂诉至法院提出如前诉请。
博宇公司取得的《企业法人营业执照》上载明：注册资本贰佰万元，经营范围为建筑劳务分包。博宇公司取得的《建筑业企业资质证书》上载明资质等级为：砌筑作业分包壹级；木工作业分包壹级；抹灰作业分包；石制作业分包；油漆作业分包；钢筋作业分包壹级；混凝土作业分包；模板作业分包壹级；脚手架搭设作业分包贰级；焊接作业分包贰级；水暖电安装作业分包。博宇公司施工过程中，钢筋、混凝土等主要材料由项目部提供。

贵州省高级人民法院认为：本案当事人之间为劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。首先，从案涉《劳务协议》的名称及内容看，该协议明确约定承包方式为劳务作业承包，项目部负责组织实施施工，博宇公司负责按项目部的要求提供劳务用工。还约定了后勤工、生产技术工、生产工、操作工等不同工种按工日进行结算的单价。其次，博宇公司取得的《企业法人营业执照》载明其经营范围为建筑劳务分包，同时其取得的资质为劳务分包资质。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”及建设部《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”的规定，博宇公司依法只能在其劳务分包资质许可的业务范围内承接劳务作业。最后，从上述协议的实际履行情况看，2009年1月21日至2009年12月20日期间，项目部与博宇公司的《劳务费、机械租赁费结算单》是对劳务费及机械设备租赁款的结算，且结算内容与2009年4月25日的《劳务协议》及2009年1月15日的《设备使用协议》约定的内容相一致。2010年3月21日至2011年12月25日期间的《工程量结算单》虽与上述《劳务协议》《设备使用协议》的内容不一致，但《工程量结算单》扣款项目中有“劳务、机械税”的内容。博宇公司亦承认钢筋、混凝土等主材料系由项目部提供。且项目部支付博宇公司费用的支付凭证上载明的内容是劳务费用或设备租赁费、设备使用费，并无工程款的字样。怀集县综治办信访维稳中心2012年9月11日的《会议纪要》载明，博宇公司以劳务分包模式参与工程施工。凡此种种，表明博宇公司系劳务承包，而非工程承包。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经于2013年12月20日向博宇公司释明，博宇公司坚持认为本案系建设工程施工合同法律关系，不同意变更诉讼请求。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第三项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定驳回博宇公司的起诉。
博宇公司不服上述民事裁定，向本院提出上诉，主张：其属《施工合同解释》规定的实际施工人，一审法院认定本案当事人间为劳务关系，使其合法权益受损。故请求：撤销一审裁定；裁定贵州省高级人民法院按照建设工程施工合同法律关系继续审理本案。主要理由为：一、从案涉工程的施工过程看，水电十四局、水电路桥公司给博宇公司下达的施工任务，均是直接针对工程本身，而并非劳务用工需求；施工前的勘测由博宇公司实施完成；所有的管理以及技术人员均为博宇公司自身人员，而非水电十四局、水电路桥公司指派；博宇公司直接对其施工的工程，实施质量把控，水电十四局、水电路桥公司在支付工程进度款时暂扣了质保金；施工现场机械以及材料（除主材外）均由博宇公司自行提供，水电十四局、水电路桥公司暂扣了诸如电费等现场办公费用。二、本案《劳务协议书》、《机械租赁协议》系水电十四局、水电路桥公司为应付检查而强行要求博宇公司签订。案涉《工程量结算单》备注栏中均有“此结算单为暂验工，最终结算以合同签订后的合同条款确定”，说明实际约束本案各方的施工合同，至今并未签订。《劳务协议》、《机械租赁协议》对本案各方不具法律约束力。三、根据水电路桥公司提供的有关签证资料，各方在施工过程中的暂结算，并未依照《劳务协议》中“按用工量计算劳务用工费用”的约定，而是以工程量清单计价的方式进行，《劳务协议书》、《机械租赁协议》未获实际履行。

水电路桥公司辩称：一、根据水电路桥公司与博宇公司所签《劳务合同》、《机械租赁协议》的约定内容及实际履行情况，双方之间系建筑工程劳务分包合同关系。博宇公司关于其被迫签订上述合同无证据证明。二、博宇公司不具备建设工程施工资质，其承担劳务作业范围以外的工程施工，不符合《建筑法》第二十六条及相关规定。三、根据双方《劳务费、机械租赁费结算单》，双方自2009年1月21日至同年12月20日的相关费用明确依劳务关系结算；2010年3月21日至2011年12月25日的《工程量结算单》，系以计件方式对《劳务协议》的补充，且《工程量结算单》中“劳务、材料及设备租赁款”项目表明双方实际结算的为劳务费。
贵广铁路公司辩称：其与博宇公司不存在合同关系，不应成为本案被告。
水电十四局辩称：其与水电路桥公司同属一个集团公司，其人员受集团公司内部调配，参与案涉工程的技术、进度及质量等方面的指导、监督工作。用工单位收取质量保证金并不违反法律规定。水电十四局与博宇公司不存在合同关系，不应成为本案被告，博宇公司起诉应予驳回。
本院对贵州省高级人民法院一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为博宇公司本案是否属《施工合同解释》规定的实际施工人；一审裁定驳回博宇公司起诉是否正确。
首先，根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定，案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系，不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的情形。
其次，根据案涉《劳务费、机械租赁费结算单》，博宇公司与水电路桥公司自2009年1月21日至同年12月20日间的相关费用，已依据《劳务协议》、《机械租赁协议》约定实际结算。对此，双方并无异议。博宇公司关于其被迫签订上述协议，相关协议未获实际履行的理由，与上述事实不符，不能成立。案涉《工程量结算单》以工程量统计费用的方式，及“此结算单为暂验工，最终结算以合同签订后的合同条款确定”备注内容，针对水电路桥公司与博宇公司就部分作业内容的结算方式及依据问题。因双方已依《劳务协议》结算了部分费用，故《工程量结算单》仅影响其余费用的结算方式及依据。且上述《工程量结算单》并未突破双方《劳务协议》关于博宇公司作业范围的约定，亦不违反《建筑法》第二十四条关于建设工程分包方式的规定，故该结算单并未变更博宇公司与水电路桥公司之间劳务分包的法律关系。博宇公司以该结算单上述约定为由，主张双方《劳务协议》未履行、其为案涉工程实际施工人的理由亦不成立。

最后，博宇公司所主张的其参与案涉工程施工的细节，不是《施工合同解释》所规定的构成实际施工人的充分条件。如前所述，《劳务协议》约定的劳务分包内容不属违法分包、且获实际履行，本案不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的适用情形。在此情况下，博宇公司以参与案涉工程施工的具体过程主张其为实际施工人，本院不能支持。
综上，博宇公司不属《施工合同解释》规定的实际施工人，一审法院经依法释明驳回博宇公司起诉正确。上诉人理由不能成立，应予驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《建筑法》第二十四条及《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　　杨国香
代理审判员　　李延忱
代理审判员　　李振华
二〇一四年十一月二十七日
书　记　员　　柳　珊