最高院案例：全面总结“内部承包型挂靠”的认定与判断标准

【案件当事人】

上诉人（一审原告、反诉被告）：南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）

被上诉人（一审被告、反诉原告）：获嘉县岚世纪房地产开发有限公司（以下简称岗世纪公司）

被上诉人（一审第三人）：黄夕荣

【案情简介】

2013年9月，岚世纪公司获得河南省获嘉县城关镇小西关城中村改造项目的开发权，对安置楼房进行开发建设。

南通四建公司与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，均无落款时间，南通四建公司主张合同签订于2013年12月，岚世纪公司主张合同签订于2014年4月。

2013年12月9日，南通四建公司与黄夕荣签订《内部经济责任承包书》，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任。

2014年1月21日，南通四建公司出具授权委托书，授权黄夕荣、何德强对项目实行管理，并提供了南通四建公司的银行账户。

2014年3月，岚世纪公司将涉案工程的施工委托中介机构进行招投标程序，南通四建公司、林州八建集团工程有限公司、新乡市顺达建筑安装有限公司参加投标，后岚世纪公司向南通四建公司发出了无落款时间的中标通知书。

【争议焦点】

岚世纪公司、南通四建公司、黄夕荣之间的关系如何认定？

【最高院观点】

最高人民法院认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。主要理由如下：

首先，本案已查明，岚世纪公司原副董事长屈伟证明系黄夕荣与其接洽承揽工程，劳务分包负责人陈建新、张兴成证言、育兴监理公司证明等可证实黄夕荣组织进场施工时间早于本案《建设工程施工合同》签订时间。历次会议纪要显示黄夕荣及其下属负责人员俞志良、葛学华、施进、张志伟等参与了工程施工。南通四建公司主张派驻的管理人员除安全员时新益外，沈瑞国、赵骞、张帅等人均未出现；育兴监理公司也证实南通四建公司的工作人员除安全员时新益外无其他人员参与工程施工；案涉工程劳务分包负责人陈建新、张兴成在本案第一次一审中出庭作证其受黄夕荣指派进行施工，对黄夕荣负责。上述证据可以证明黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。虽然南通四建公司上诉主张项目人员黄夕荣、时新益、张帅、沈瑞国、赵骞等均为南通四建公司指派任命，项目经理王程明也在施工现场履行职责，但其未提交证据予以证明，且与在案证据及原审查明的事实不符。

其次，南通四建公司上诉主张黄夕荣在本案第一次一审期间回答法官询问时称“与南通四建公司曾签订劳动合同”，但黄夕荣称“系为支持南通四建公司起诉岚世纪公司所作的虚假陈述，且举证在施工期间其为南通大学附属医院的工作人员、与南通大学附属医院存在劳动关系”。而南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司上诉主张其与黄夕荣存在劳动关系的理由不能成立。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。因此，南通四建公司主张其与黄夕荣为内部承包关系的主张缺乏证据证明。

再次，南通四建公司上诉主张已就案涉工程对外支出的有关款项不足以认定为其对案涉项目的投入。本案已查明，其中1300万元为南通四建公司收取岚世纪公司工程款后对外支付劳务队，但南通四建公司借支工程款或收取工程款的行为是在黄夕荣借用南通四建公司资质获得授权后发生，黄夕荣通过南通四建公司账户借取或收取岚世纪公司工程款是黄夕荣借用南通四建公司资质的表现形式之一，岚世纪公司向南通四建公司账户转款的行为，以及黄夕荣通过南通四建公司账户收款后，再通过南通四建公司账户向外付款是必然发生的情形，不能证明其对案涉工程的资金投入。关于600万元钢材款，40万元加气块货款均为汇票支付。黄夕荣诉讼中认可南通四建公司的支付属实，但辩称系其向南通四建公司的借款，结合***与黄夕荣的通话录音以及黄夕荣的自认，可证明本案南通四建公司与黄夕荣之间不仅存在借用资质的关系，双方还存在资金及设备的借贷、借用关系，故南通四建公司向黄夕荣借支货款的事实亦不足以证明南通四建公司是实际施工人。本案诉讼之外，南通四建公司与黄夕荣仍可另行解决双方其他争议纠纷。关于南京市秦淮区人民法院判决南通四建公司及陕西分公司支付案涉工程钢材款400余万元(实际执行5358603元)。本案已查明，该案系黄夕荣以案涉工程项目部名义签订《钢材供货协议》，后因未按时支付货款引发。在该案中，黄夕荣基于南通四建公司的授权对外实施民事法律行为，供货方善意信任黄夕荣足以代表南通四建公司陕西分公司，南通四建公司陕西分公司系作为买卖合同主体对外承担责任。南通四建公司履行判决后仍可依据其与黄夕荣内部法律关系向黄夕荣另行主张。此外，南通四建公司还主张其支付税金，但未提交相应票据，而南通四建公司举证的与本案诉讼行为相关的诉讼费用、律师费用支出等与案涉项目的施工行为无关，本院均不采信。综上，南通四建公司主张其对案涉工程的支出不足以认定为其对案涉项目的投入。

综上，本案中，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不是真实意思表示无效并无不当，本院予以维持。南通四建公司上诉主张其为《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人并向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【实务总结与提示】

内部承包，是指承包人承接工程后，将工程交由其内部职能机构或分支机构负责实施的一种合法经营行为。

内部承包型挂靠，是指由个人（又称挂靠人）与出借资质的建筑施工企业（以下简称被挂靠人）签订挂靠协议，由被挂靠人聘用个人为其员工，为其缴纳社保，并委以项目经理或项目负责人等职务。合同实际由个人负责履行，被挂靠人仅负责签订合同、缴纳税费等对外事务的盖章或其他配合工作。即内部承包型挂靠仅具有内部承包的外观形式，其本质还属于挂靠，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，由此签订的建设工程施工合同无效。

由于内部承包型挂靠具有的隐蔽性强特点，以及信息不对称的问题，实践中要想对其进行准确认定，难度极大，笔者结合最高院上述案例，简要总结常见的内部承包型挂靠的认定与判断标准，具体如下：

1.个人与被挂靠人之间是否存在挂靠协议。挂靠协议是反映各主体之间法律关系的证明文件，是认定法律关系性质及合同效力的直接证据，但不是唯一标准。

2.被挂靠人是否实际参与项目前期招投标和合同谈判活动。内部承包型挂靠情形下，往往由个人以被挂靠人名义参与投标、与发包人谈判，被挂靠人仅出名和章，不委派任何人员参与前期招投标和合同谈判活动。

3.个人与被挂靠人之间是否存在真实的劳动关系。真实的劳动关系，是指以建立真实的劳动关系为目的而签订劳动合同、缴纳社保，而不是为了规避法律规定。关于此点，可以从劳动合同的签订时间，被挂靠人是否向个人实际发放工资，以及个人是否具备相应的执业资格（建筑业参与人员实行资格准入制度）等方面综合分析、认定。需注意的是，实践中，部分被挂靠人为规避挂靠法律风险，会与个人签订劳动合同，并代为缴纳社保，但不实际发放工资的，此种情形，通常不足以证明双方之间存在真实的劳动关系。

4.被挂靠人是否对工程进行实质管理。对工程进行实质管理，是指投入人力、物力、财力进行履约，以保证合同目标的实现。关于此点，可以从被挂靠人是否实际参与分包商、材料设备供应商的选定、合同签订、支付和管理，个人是否以自己的名义或其控制的企业与分包商、材料设备供应商直接签订合同，以及被挂靠人是否派驻人员参与施工过程管理等方面综合分析、认定。

5.现场项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等主要管理人员是否与被挂靠人存在劳动合同、工资及社保关系。内部承包型挂靠，本质上属于挂靠。在挂靠情形下，被挂靠人通常不实际参与工程的实施过程，仅收取固定比例的管理费，项目管理人员均由借用资质的个人聘用。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8、10条的规定，前述人员中只要有一人及以上与被挂靠人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供证明的，应认定为挂靠。