新型网络传销犯罪的司法认定

——以检例第 41 号指导性案例的应用为视角

邹利伟

浙江省丽水市人民检察院第一检察部副主任

摘   要：互联网时代来临后，新型网络传销成为传销活动的主流，且发展态势迅猛。最高人民检察院第 41 号指导性案例对于办理新型网络传销案件具有很强的指导意义。在组织、领导传销活动罪的客观构成要件特征认定上应坚持实质判断的原则，在主观构成要件特征的认定上应准确区分主观故意与违法性认识，同时应通过把握骗取财物的本质特征区分金融创新与传销犯罪。

关键词：新型网络传销 实质判断 骗取财物

全文

传销犯罪活动逐步经历了传销经营，以推销商品、提供服务为名的欺诈式传销，传销标的虚拟化、金融化的新型网络传销等不同阶段。自2010年以来，各种传销组织依托互联网平台，利用现代信息通讯工具，借助网站、应用程序、第四方支付、充值及跑分平台等网络黑灰产业，大肆进行网络传销。传销组织紧跟当前社会热点，以“区块链”“互联网金融”“云经济”等概念进行包装炒作，借助合法成立的公司，寻求专家、社会名流背书，网络消费返利、原始股、虚拟币、微商、广告返利、慈善互助等各种网络传销形式、类型层出不穷，呈现井喷式爆发的态势。最高人民检察院下发的第41号指导性案例叶经生等组织、领导传销活动案，对于准确区分金融创新与网络传销，依法认定犯罪具有极强的司法运用指导价值。

一、检例第41 号指导性案例 ：基本案情与争议焦点

2011年6月，叶经生等人注册成立了上海宝乔网络科技有限公司（以下简称“宝乔公司”），并开发了“金乔网”网上商城。同年 11月，叶青松加入宝乔公司并担任浙江省总代理。叶经生等人通过招商会或论坛等形式宣传、推广“金乔网”的经营模式。“金乔网”在全国各地设立省市县三级区域代理，享受本区域内保证金和购物消费业绩累计计酬。经销商会员注册必须经上线经销商会员推荐并上交保证金，发展下线经销商可获得推荐奖金。在商城“消费”的消费额可参与商城的双倍返利。截止案发，“金乔网”共发展会员3万多人，涉及资金1.5亿余元。

检察机关以被告人叶经生、叶青松犯组织、领导传销活动罪向法院提起公诉。被告人叶经生、叶青松及其辩护律师则辩称被告人经营的“金乔网”属于金融创新，来源于某教授的理论，消费款、保证金不属于传销活动的入门费，会员之间也不存在层级关系，更没有以人数计酬，“金乔网”的经营模式不属于传销；主观上也从未意识到从事电子商务是传销行为，不存在组织、领导传销活动的故意。“金乔网”的经营模式是否符合组织、领导传销活动罪的客观构成要件特征，两被告人主观上有无非法传销的故意是本案的争议焦点。

公诉人提交了宝乔公司工商登记资料、银行账户明细、勘验检查笔录、电子数据、宝乔公司工作人员证言、参与传销人员证言、鉴定意见等证据，并由鉴定人员出庭作证，证实两被告人组织、领导传销活动的事实。在庭审答辩中，公诉人提出应以穿透式的司法方法对本案进行实质判断。最终，法院以组织、领导传销活动罪对两被告定罪处罚。

二、展开实质审查 ：客观构成要件特征的具体认定

叶经生等组织、领导传销活动案在“指导意义” 中指出，无论其表现形式如何变化、手段如何翻新，都要牢牢把握本罪的本质特征。这实际上提炼出了针对新型网络传销的实质判断的司法方法。而“指控与证明”部分公诉人答辩“本质系入门费”“本质为设层级”“本质为拉人头”则为实质判断的具体展开提供了实践路径。具体而言：

（一）入门费的判断：“名”的泛化与循“名”责“实”

传统的线下传销，是以有形的商品或者服务作为传销的标的。进入新型网络传销时代，传销的对外名义进一步泛化，不再仅仅局限于传统的商品、服务， 而表现为一种意定权利或虚拟标的，比如虚拟币、原始股、积分等。刑法第 224 条之一规定的“以推销商品、提供服务等”中的“等”应作等外等的理解。叶经生等人组织、领导传销活动一案，是以缴纳保证金开立网上商铺、缴纳 10% 消费款让渡经营利润为名义缴纳入门费。

不管以什么名义，如果参与人缴纳费用在于获取发展下线的资格，不关注标的的实际价值，即使不属于商品、服务，也可以判断为入门费。该案中，公诉人指出上交保证金才有资格享受推荐奖金，缴纳10% 消费款才可能有返利收益，实质上就是入门费。是否是入门费的判断关键不在于对外的名义，而在于表面的名义下是否有实质的内容，若名实不符，循“名” 无法责“实”，则应揭开“名”的面纱，进行“实”的判断。该案中，仅有“保证金”“商家让利”之名，而无保证金、商家让利之实，实质为入门费。

（二）设层级的判断：代数关系与层级获利

实践中，有些不法分子为了规避法律，在传销活动中，不再对内部的人员设定身份或者区分等级，上线和下线之间并没有明显的身份等级差别，只有加入传销组织时间先后的区别。对层级关系的理解，要注意对层级的认定不能局限于传销组织自身的身份或者等级设定，而要灵活理解和把握立案标准，只要客观上存在上下线关系，且参与人从发展的下线或者下下线中获取收益，就要认定层级关系。这也体现了实质判断的司法方法。

本案中，公诉人举证证实会员层级呈现塔状的形态，一共 68 层，奖金以不限制代数的方式计算，上线成员可通过下线、下下线成员发展成员获取奖金。上线的人员能够借助下线、下下线成员的加入获得利益， 并按照一定的结构，即普通会员、股权会员以及区域代理进行层级的设定，实际为设层级。

该案上下级经销商会员的层级关系体现出两种情况，一种情况是经销商会员存在上下代的关系，上代的经销商会员可以拿到下代的经销商会员的业绩奖金，但会员之间没有级别之分，只有代数的区别，即有代数无级别；第二种情况是既有代数区别，又存在级别关系，如“金乔网”内部会员分为一般会员、股权会员、区域代理等级别。

（三）拉人头的判断：瓜分下线与人数计酬

奖金或者返利的多寡取决于下线、下下线参加人员的多少，这是传销“拉人头”的特征。网络传销不会创造任何经济利益，组织者、参与者的收益全部来源于传销人员投入的资金，实际上是上线瓜分下线资金的圈钱游戏，先加入人员获得的利益来源于后加入者向传销组织上交的入门费。

拉人头计酬分为两种情形：一是直接以发展人员的数量作为计酬依据。二是表面上是以销售业绩作为计酬依据，实质上仍属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。叶经生等组织、领导传销活动案中公诉人答辩也指出，推荐的人数作为发放佣金的依据系直接以发展的人员数量作为计酬的依据；后加入人员的数量直接决定了某个区域整体业绩和返利数额，本质上就是以发展成员数作为奖金发放的标准，本质上仍为拉人头。

三、厘清故意与违法性认识 ：主观构成要件特征的准确判断

本案两被告人均辩解没有认识到“新型电子商务” 属于传销，公司的创意来源于某教授的某种理论，两人也特意请教了律师，招商会上当地政府人员也予以支持，没有犯罪的主观故意。笔者认为，对上述辩解， 应当通过准确区分构成要件故意与违法性认识进行审查判断。

（一）故意认识因素的内涵

构成要件故意是指行为人认识到了某一犯罪构成要件的情节，仍意欲或放任其发生。认识包括感官上的感知和思想上的理解。构成要件要素既有描述的要素，也有评价的要素，前者为记述的构成要件要素，后者为规范的构成要件要素。［1］记述的构成要件要素侧重于感官上的感知，规范的构成要件要素则需要思想上的进一步理解。组织、领导传销活动罪的构成要件情节，如入门费、设层级、拉人头等具体特征，属于规范的构成件要素，要求行为人在思想观念上能够理性把握。

（二）思想上理解不等于违法性认识

思想上理解并不要求精准的法律概念分类，后者属于涵摄错误，属于违法性认识的内容。［2］即不要求行为人精确地判断该行为是传销活动，只要行为人在一般的社会意义上理解到交了钱才能获得返利或回报的资格，不同的人在整个组织中有着上下线关系，参与人通过发展下线能够获得利益，且参与的人员越多获利越多等，不管行为人是不是将其判断为传销行为， 都要认定存在组织、领导传销活动罪的故意。

在具有组织、领导传销活动故意的情形下，对具体活动是否为国家法律允许没有认识或认识有误，则属于违法性认识错误。本案中，公诉人通过讯问以及举证证明了两被告人对于入门费、设层级、拉人头等与一般人对传销的理解是相符的，从而证实了主观上系故意。两被告人辩解没有认识到“新型电子商务”属于传销，不知道国家不允许，不妨碍主观故意的认定。

（三）违法性认识错误能否避免的认定

对于违法性认识，原则上遵循的是“不知法律不免责”。克劳斯•罗克辛教授在违法性认识错误能否避免 的具体判断上提出了三项基准，即行为人有无对行为的合法性产生怀疑、其所从事行为所在领域的特殊性以及行为对法益的威胁程度。［3］具体来说，如果当事人在对行为是否合法有怀疑的情形下，仍抱着侥幸的心理，则应当认为其存在过错。对于领域的特殊性而言，不同的领域有着不同的法规范密度及特殊规制规则，密度越大、规则越特殊，注意义务越高。而当一个行为可能会对公共利益及不特定多数人的法益造成威胁或侵害时， 行为人的审慎义务也越高。

对于网络传销犯罪的违法性认识错误是否可以避免，可以进行如下判断：网络传销犯罪多打着“金融创新”的旗号，说明行为人认识到其行为处于金融的特殊领域，而在该领域内，国家法规范的密度大大超过一般的民事、商事领域，且有着不同于一般领域的特殊法规范。再者，网络传销行为涉及人员众多，涉及资金数额庞大，稍有不慎都会对公众的资金安全带来威胁。在叶经生等组织、领导传销活动案中，被告人叶青松在供述中也称其对公司能否兑付资金及合法与否有着巨大的担忧。综合以上几点，可以认为叶经生、叶青松等人的违法性认识错误是可以避免的。

四、界定金融创新与网络传销 ：骗取财物本质特征的区分把握

新型网络传销打着“金融创新”的旗号，传销组织多以合法成立的公司面目出现，以热点概念进行包装，迷惑性强，识别难度大。归案后，犯罪分子多辩解其行为系经济创新活动。办案人员如何准确界定金融创新还是网络传销，应当通过牢牢把握组织、领导传销活动罪的本质特征予以认定。

（一）骗取财物的内涵

骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质特征。［4］ 但如何认定骗取财物，则存在不同的理解。有人认为骗取财物是对行为性质的诠释，我国刑法中有多处涉及“骗”的罪名，诈骗罪、集资诈骗罪都有类似“骗取财物”的规定，组织、领导传销活动罪中的骗取财物应与诈骗犯罪作相同的理解。但笔者认为组织、领导传销活动罪中骗取财物的界定，是为了区分经营性传销与欺诈性传销，不同于诈骗罪中的“骗”，它不是对行为的界定，不要求具有诈骗的特殊构造，而是对整个传销组织的界定。

实际上，传销活动分为两种，一种是经营性传销， 传销只不过是销售货物、提供商品的一种营销手段， 发生了真实的买卖关系，即《禁止传销条例》第 7 条第 3 项中规定的团队计酬行为。另一种是欺诈性传销， 没有实实在在的商品交易内容，出售商品、提供服务只是外在的名义，购买商品的人实际上也不关心是否 物有所值，参加传销的目的是从他人缴纳的入门费中 获取收益。经营性传销仍然有货物或商品的交易，参与经营性传销人员的获利仍然来源于销售行为。欺诈 性传销归根结蒂是庞氏骗局，本身不会创造任何经济 价值。因此，我国刑法在组织、领导传销活动罪中以 “骗取财物”对传销活动进行限定，其目的在于缩限打击范围，将经营性传销排除在外。

（二）将骗取财物作为金融创新与网络传销的根本区分标准

公司是最基本的市场细胞，在整体的社会分工、市场经济运行中承担基础的作用，会创造经济效益、社会效益。而传销行为没有实质的经营活动，不会创造价值，传销活动不具有可持续性。传销组织收取的下线资金并没有参与到整体的市场经营中，而是作为佣金或返利被层层盘剥，且主要为高层级人员所获取， 上线的经济来源系后加入者缴纳的入门费。

本案在“指导意义”中明确揭示了传销犯罪的本质，即没有创造任何经济或社会价值，其组织、运营方式不具有可持续性，先加入者的收入来源于后加入人员的入门费，通过不断发展人员谋取利益从而骗取财物。这一本质特征为我们区分金融创新与网络传销提供了基本的区分标准。围绕这一本质特征，审查判断涉案企业有无实质经营活动，有无创造经济价值， 抑或只是披着“金融创新”的外衣。本案公诉人在答辩中也指出，宝乔公司没有实质性的经营行为，没有创造经济价值，实际用后参加人员缴纳的费用兑付先加入人员的奖金和返利，人员不可能无限增加，资金链必然断裂。宝乔公司的“经营行为”就是从后加入人员上交的财物中谋取自己的非法利益，体现了传销活动骗取财物的本质。

（三）区分金融创新与网络传销的具体方法

叶经生等组织、领导传销活动案的办理，还为司法实践如何把握本质特征区分合法互联网企业与非法传销组织提供了具体方法。在案件审查中，要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别， 重点收集企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据，揭示传销犯罪的本质特征。

合法的互联网企业会以巨额的资金投入建立其经营规模匹配的电子商务系统；招募配备大量专业的服务、技术、监管、推广人员；资金来源于企业正常经营收入，并用于企业正常运转及扩大经营规模；网站功能齐全、系统设置合理，软硬件均能符合新型电子商务的技术需求。而传销组织全部人财物的安排及主要活动都是紧紧围绕引诱群众缴纳入门费，通过夸大宣传发展下线、下下线，从中非法谋取不法利益展开。叶经生等组织、领导传销活动一案，公诉人通过举证证实了“金乔网”投入的资金 300 余万元，没有建立与其宣传匹配的电子商务系统；公司没有匹配与之电子商务系统相应的售后服务人员、系统运营及维修人员、市场推销人员和监督管理人员，公司的员工从事的主要是欺骗公众，收取入门费和发放奖金、返利， 而公司从中牟利。其网站功能过于简单，系统配置简陋，完全不符合新型网络商城的标准。进而公诉人在发表公诉意见中指出，宝乔公司所有人事、财物的设置都围绕着如何欺骗公众缴纳入门费，其从中获取不法利益，本质上是通过合法公司的外衣，以电子商务、金融创新的幌子骗取财物。

注释：

［1］参见［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社 2015 年版，第 251 页。

［2］参见［德］汉斯•海因里希、耶塞克•托马斯、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第329页。

［3］参见［德］克劳斯•罗克辛：《德刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第626页。

［4］参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016 年第 2 期。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2021年7月（经典案例版）