名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定

尽管近年来合作开发房地产模式逐步规范为以合资设立项目公司的模式进行开发建设，但实践中由于土地转让的限制较多，仍有很多土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同以“合作开发”“合作建房”名义进行，其中，名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的情况仍然比较常见。2005年8月1日开始施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称“《解释》”）第二十五条对名为合作开发房地产实为房屋买卖合同进行了定性，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨。

一、名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定

《解释》第十四条明确规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。

《解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的条件是提供资金的当事人（下称出资方）不担风险只分配固定数量房屋，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。具体而言，名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定条件如下：

1、须是出资方不承担经营风险。

若合作开发房地产合同约定提供土地使用权的一方（下称土地方）不承担经营风险只分配固定数量房屋，根据《解释》第二十四条的规定，应当认定为土地使用权转让合同，而不应认定为房屋买卖合同。

比较复杂的情形是，

2、须是分配固定数量房屋。

若合作开发房地产合同约定出资方分配的房屋数量根据合作实际经营情况确定，并不是分配到固定数量的，比如土地方与出资方按照最终实际经营取得房屋总量的比例进行分配，则该种约定实际上使出资方也承担了经营风险，应当认定为符合合作开发房地产合同的条件。

另外，由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》第二十五条并未将出资方是否参与经营作为认定的条件之一。

尽管《解释》的上述规定对有些合作开发房地产合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同的情况：

（1）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资并分配固定数量房屋；

（2）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资并分配固定数量房屋；

（3）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资并分配固定数量房屋。

（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资并分配固定数量房屋。

那么上述哪些情形属于名为合作开发房地产实为房屋买卖合同？笔者认为，第（1）种情形虽然出资人部分出资，仍应认定为房屋买卖合同，而土地方是否还部分出资，对于认定结果没有影响；第（2）种情形，因涉及到土地方分配固定数量房屋，应认定为土地使用权转让合同（以获取的房屋为对价，也可以理解为置换）；第（3）种情形则比较复杂，分配固定数量房屋的一方既是土地方又是出资方，若其投入的土地使用权及建设审批许可手续均统一办在了对方名下，则该种情形既涉及土地使用权转让又涉及房屋买卖，可以认定该合作开发房地产合同为“土地使用权转让合同+房屋买卖合同”；第（4）种情形一般出现在工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情况下，尽管出资方并非以现金出资，其实质上仍是不承担风险分配固定房屋，应认定为房屋买卖合同，只不过其购房款以实物或劳务方式支付而已。

出资方是否共同承担风险是判定合作开发房地产合同是否实为房屋买卖合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键。笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为房屋买卖合同。

二、名为合作开发房地产合同实为房屋买卖合同的效力

既然是名为合作开发房地产实为房屋买卖合同，那么对于此类合同效力认定就应依据有关房屋买卖合同的相关规定。关于房屋买卖合同的效力的规定并不多，比较明确的规定就是，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条，该条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

对于名为合作开发房地产实为房屋买卖合同是否可以适用上述规定，业界存在争议，第一种观点认为，该类房屋买卖合同签订时一般是在项目开发初期，房屋并未开始建设，应该属于房屋预售合同，适用上述规定认定无效，但若后期取得商品房预售许可，则可认定有效；第二种观点认为，该类房屋买卖合同虽然属于预售合同，但并不符合商品房针对不特定广大消费者销售的特点，商品房预售许可制度的目的是维护广大社会公众购买商品房的利益，该类定向销售给出资方的房屋并非商品房，所有不应适用上述规定认定此类合同无效。

笔者认为第二种观点更为符合立法的本意，不宜以上述有关商品房预售许可的规定而认定该类房屋买卖合同无效。而且，即使某些项目中该类房屋确属商品房，按照上述规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，也可以认定有效。尤其是在合作合同涉及的项目系非商品房开发项目时，更不宜适用上述有关商品房预售许可的规定而认定该类合同无效。

另外需要考虑的就是之前有关保底条款的相关规定。最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》）中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第四条明确规定联营合同中的保底条款无效。而《解释》第二十五条并未对该类认定为房屋买卖合同的效力做出明确规定，其立法精神自然是不轻易认定该类合同无效。这样在两司法解释的实施中就存在一定矛盾。

对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法，《解释》第二十八条第二款作出了相应的规定，《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的，以《解释》为准。

由此可以推出，《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制，由于《解释》第二十四至二十七条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人（投资方）不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此可以理解为，保底条款相关规定在合作开发房地产领域已基本不再适用。实际上，近年来的很多有关“明股实债”的司法判例，以及涉及保底条款的司法解释（比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》）均以突破了《解答》中有关保底条款无效的规定。

综上所述，由于合作开发房地产情形的多样性，实践中须根据个案具体情况来认定合作开发房地产合同是否实际为房屋买卖合同，对于该类合同效力的认定也须具体情况具体分析，但总体趋势上来说，该类房屋买卖合同多认定为有效合同。