职务犯罪监察机关讯问录音录像的移送和调取问题

《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”对此如何理解？中央纪委、国家监委法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》进一步解释称：“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。”而《刑事诉讼法》并未作出明确规定。

依据上述规定和释义，监察机关没有随案移送录音录像的法定义务，调取的主体是检察机关，同时必须具备三个条件：（1）与犯罪有关；（2）需要对证据合法性进行审查；（3）同监察机关沟通协商，换言之，需要取得监察机关的同意。

仔细研究发现，调取的主体不包括法院。笔者认为，依据当然解释，在审判阶段，当法院对监察调查收集的证据合法性产生疑问需要审查并依职权调取，或者被告人、辩护人申请非法证据排除并请求调取时，人民法院有权调取相关录音录像，这是毋庸置疑的。

《监察法》第四十五条第一款第四项关于移送的问题作出了进一步规定，“监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：……（四）对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉；……。“由此可见，监察机关向检察院移送的对象为案卷材料和证据，那么讯问录音录像是否为案卷材料或者证据，直接决定了监察机关是否具有移送的义务。

最高人民法院刑二庭法官王晓东、康瑛在文章《最高人民法院<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复>的理解与适用》中认为讯问录音录像属于案卷材料。

“从刑事诉讼法第一百七十二条的规定看，我国刑事起诉实行案卷移送主义，因此刑事诉讼法第三十八条所说的“案卷材料”和第一百七十二条中的“案卷材料”的概念应该是一致的，这里的“案卷材料”包括庭审所用的一切可以公开的材料，并不限于证据材料。虽然从《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百四十二条、第三百四十四条、第三百四十五条的相关表述看，其将“案卷材料”和“讯问犯罪嫌疑人录音、录像”并列分开表述，但这是源于并非所有刑事案件都有讯问犯罪嫌疑人录音、录像，因为根据刑事诉讼法第一百二十一条的规定，只有对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音或录像；而且这是人民检察院针对自侦案件审查决定逮捕阶段的规定而不是针对审查起诉之后，且作为司法解释的规定，其不能否定刑事诉讼法第三十八条的基本规定，不能据此得出讯问录像不属于刑事诉讼法第三十八条所指“案卷材料”的结论。此外，从六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的决定》第十九条规定看，虽然没有把侦查过程的同步录音录像列入随案移送的案卷材料的范围，也就是说同步录音录像本身可以不移送给法院，但这是因为侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。如果辩方或法庭没有提出对于有关被告人讯问笔录合法性的质疑，没有启动非法证据排除程序，一般是不需要向法院移送或调取该讯问录音录像的。然而，一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料。”

笔者也认为此种情形下监察机关具备提供讯问录音录像的义务，具体理由如下：

第一，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中第十九条明确规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”该条规定的提供主体是有关机关，而不是仅指侦查机关，因此监察机关属于提供主体之一。

第二，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”该条明确规定检察机关为证明证据收集的合法性，可以播放讯问录音录像，基于此，如果监察机关不提供，何以在法庭上播放？

第三，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十一条规定：“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”该条从正面和侧面的角度直接或者间接规定了法院调取监察讯问录音录像的权力和义务。

第四，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十条规定：“人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实：……（五）调取讯问笔录、讯问录音、录像；……。”该条直接规定了检察机关调取录音录像的权力和义务。

根据法理常识，权力（权利）和义务是相对的，既然法院或者检察院具有调取讯问录音录像的权力，那么作为权力的相对方监察机关就应当履行提供讯问录音录像的义务。

第五，《监察法》第三十三条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”既然监察机关审查证据包括审查非法证据，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，根据立法精神和价值，监察机关就应当适用《刑事诉讼法》以及配套司法解释的规定，因为刑事审判关于证据的要求和标准主要体现在《刑事诉讼法》以及配套司法解释的相关规定，尤其非法证据排除涉及的录音录像移送和调取问题。

但是实务中，当申请调取、查阅录音录像时，可能存在办案机关以监察机关是政治机关，不是司法机关或只有对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音或录像为由，拒绝调取，也不让观看，辩护律师无法实质性地参与证据收集合法性的调查程序。

为此，为充分保障职务犯罪被调查人或者被告人的诉讼权利，辩护律师有效参与证据收集合法性的调查程序，同时为了解决《监察法》第四十一条第二款与第四十五条第一款第四项的矛盾，关于监察讯问录音录像的移送和调取问题，立法机关可以考虑将《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”修改为“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像。人民检察院、人民法院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，监察机关应当及时提供。”

因此，根据《监察法》第四十五条第一款第四项的规定和理解，人民检察院、人民法院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，监察机关应当及时提供。