退休或离职后收受没有“事先约定”的财物如何处理

2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条第一款第三项规定，履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”,（如果）构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。对此有观点认为，《解释》首次明确规定了退休、离职后收受财物构成受贿。如认为：“无论受贿人是在职收受财物还是离职后收受财物，只要其利用职务便利为请托人谋取利益，之后因此收受的财物都应当计入受贿数额”。然而，这种观点是错误的，其原因是未区分事后受贿与职后受贿。

我们在《认定受贿需掌握的若干基础概念》一文中，已经明确区分了事后受贿与职后受贿，二者具有本质区别。

事后受贿，是指谋利行为在前，收钱行为在后。对于这种情况，过去曾有意见认为不构成受贿，理由是国家工作人员为他人谋利时可能完全是正当履行职责，不具有权钱交易的性质。但是，国家工作人员即便履行职责时没有受贿故意，其收受财物时明知这些财物是对先前职务行为的报酬（认识因素），而决意收受（意志因素），就具备了受贿的主观故意，应予认定。这一点，在1998年陈晓受贿案（该案即先办事、后收钱，一审法院判处不构成受贿，检察院抗诉后，省高院二审认定受贿）判决之后，就再无争议。《解释》第十三条第一款第三项规定，只是对事后受贿认定规则的重申，而不是对职后受贿问题作出全新的突破性规定。对此，最高法关于《解释》的官方解读即《理解与适用》明确指出：根据此前司法解释等文件的规定，国家工作人员离职、退休后收受财物，认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。本项规定同样受此约束，不能认为本项规定修改了此前文件的规定。也就是说，该项并没有修改此前司法解释关于职后受贿认定条件的规定。最高检关于《解释》的官方解读也指出：第（三）项的核心内容是，明确事后受贿可以构成受贿罪。事前受贿和事后受贿没有实质不同，均是钱权交易，侵害了公职行为的廉洁性和国家廉政建设制度。也就是说，该项是就国家工作人员在职情况下先办事、后收钱的情况如何认定作出规定，没有涉及到职后受贿的问题。

职后受贿，是指国家工作人员在职时为他人谋利，离职即失去国家工作人员身份后，收受他人财物的行为。此种情况能否认定受贿存在争议。

第一种意见认为，只要国家工作人员明知对方所送财物是对自己在职时为请托人谋利的报酬，数额较大，就应认定为受贿。

第二种意见认为，国家工作人员在职时为请托人谋利，离职后向请托人索取财物或者收受财物，由于这时已没有职权，不应以受贿罪认定。

司法实践采纳了上述第二种意见。2000年，最高法《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》），对国家工作人员在职时利用职务便利为请托人谋利，离退休后收受请托人财物的行为，设定了“事先约定”的要件，即只有国家工作人员在职时与请托人“事先约定”今后收钱的才能认定受贿。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）制定中，有意见提出应当删除“事先约定”的要件。对此司法机关研究认为，《批复》的立场应予坚持。如果没有“事先约定”的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。最终，《意见》仅在离职前后连续收受请托人财物可构成受贿的问题上作了突破。

离职的国家工作人员收受他人财物难以构成受贿的原因，主要是受贿客体是否被侵犯。国家工作人员在职时为请托人谋取利益可能是正常履行职责，没有侵害职务行为的廉洁性；其离职后已不具备国家工作人员身份，即使收钱也不能侵害国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，国家工作人员在职时为请托人谋利，离职后收受请托人财物，但没有“事先约定”或者不属于离职前后连续收受财物的不能构成受贿。

但是，从立法前瞻角度看，国家工作人员在职时为请托人谋利，离职后收受他人财物，即使没有“事先约定”，但明知对方所送财物是谋利之对价的情况，仍有必要通过立法规定为受贿犯罪。

首先，国家工作人员认识到对方所送钱款是为感谢其职务行为并决意收下，具有受贿的主观故意。

其次，在职时为他人谋利，离职后收受财物，同样具有交易性，符合权钱交易的本质。国家工作人员即使离职，仍有保证离职前自己职务行为纯洁性以及不得交易性的义务。在职时为他人谋利与离职后收受财物，是不可分割的一体评价对象。

再次，国家工作人员为他人谋取利益，当时不收受财物且没有“事先约定”，但双方心照不宣将在今后收钱的，只不过交易的周期更长、手段更隐蔽而已，对这种腐败期权现象放任不管显然会给变相受贿留下口子。

第四，国家工作人员在离职之后收受财物，同样会损害公众对国家工作人员职务行为的信赖，具有社会危害性。

第五，对没有“事先约定”的职后受贿不认定为犯罪，与“利用影响力受贿罪”的设置存在矛盾之处。孙国祥教授指出，离职的国家工作人员利用余权，通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益构成犯罪，而利用在职时自己实施的职务行为收受财物的反而不构成犯罪，无法从逻辑上予以论证与说明。

因此，对离职的国家工作人员收受他人巨额财物，明显超出正常人情往来、社交礼仪范围的，应当加强研究，推动立法予以惩戒。考虑到离职后受贿的行为所侵犯的客体确实与普通受贿有所区别，对此可考虑单独设置“职后受贿罪”。例如，日本刑法即对离职后受贿的情况单独作出规定，这些域外立法的经验在立法过程中也可参考。