【颠覆性观点】最高法院裁判：实际施工人借用资质签订施工合同的，有权直接向发包人主张工程款

（四川中顶建设工程有限公司与被朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案）

裁判要旨

实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

裁判要点

最高人民法院认为：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再329号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川中顶建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区碧云路1号1幢1楼A-03号。

法定代表人：柏亚新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王淑君，四川巴石律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱天军，男，汉族，1969年10月26日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：胡国徽，青海君剑律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：乌兰县自然资源局（原乌兰县国土资源局）。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县车站路4号。

法定代表人：刁玉林，该局局长。

委托诉讼代理人：姚菊元，青海观若律师事务所律师。

再审申请人四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）因与被申请人朱天军、二审被上诉人乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民终162号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月29日作出（2019）最高法民申599号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭审理了本案。再审申请人中顶公司的委托诉讼代理人王淑君、被申请人朱天军的委托诉讼代理人胡国徽、二审被上诉人乌兰县自然资源局的委托诉讼代理人姚菊元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中顶公司申请再审称，请求：1．撤销青海省高级人民法院（2018）青民终162号、青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初13号民事判决；2.改判裁定驳回朱天军的起诉或驳回朱天军的诉讼请求；3.本案诉讼费由朱天军承担。事实与理由：（一）原判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，原判决认定中顶公司与朱天军之间系挂靠关系，而非转包、违法分包关系。即使朱天军为挂靠关系下的实际施工人，其也并不具备原告主体资格，原判决适用第二十六条错误。2.原判决认定中顶公司对工程款的支付承担连带责任缺乏法律依据。首先，在挂靠情形下的建设工程施工关系中，仅规定被挂靠方与挂靠人对工程质量承担连带责任，未规定发包方与被挂靠方对工程款的支付承担连带责任。中顶公司无需对欠付工程款和利息承担连带责任。其次，中顶公司作为被挂靠方在签订挂靠协议时所能预见到最坏的结果是挂靠费的损失以及对工程质量与挂靠人承担连带责任，原判决超出合同签订时中顶公司的可预见范围，违背最朴素的民法原理。

（二）原判决认定朱天军系本案实际施工人证据不足，本案可能涉及虚假诉讼。本案已进入执行阶段，施工款已从发包人的账户划至法院，案外人王汇海以其是案涉工程的实际施工人为由，向执行法院递交《执行中止申请书》申请中止执行。1.朱天军与中顶公司2015年8月26日签订的《挂靠协议》上没有中顶公司的盖章，仅有当时法定代表人孙守刚的个人签名，协议未约定具体工程名称，中顶公司在本案诉讼前对《挂靠协议》以及朱天军是否为实际施工人并不知情。2.中顶公司曾在2015年7月8日至2017年8月16日期间任命孙守刚为法定代表人、公司总经理。孙守刚在担任法人期间不遵守法律规定及公司制度，已于2017年8月11日被免职。孙守刚在免职后不移交工作，不接受审计，不向董事会述职，孙守刚现因涉嫌职务侵占被立案侦查，不排除《挂靠协议》系其与朱天军伪造的可能。3.乌兰县国土资源局存档的《施工管理资料》显示，中顶公司对案涉工程项目的授权是金浩忠，而非朱天军。乌兰县国土资源局对朱天军是否为实际施工人在诉讼中陈述不一。中顶公司向乌兰县国土资源局了解情况时，乌兰县国土资源局称项目系金浩忠负责实际施工，而非朱天军。

朱天军辩称，朱天军是案涉工程的实际施工人，二审判决正确，应予维持。

乌兰县自然资源局陈述意见称，案涉工程施工中，我局一直与朱天军联系，案涉工程款4058300元已经付清。

朱天军向一审法院起诉请求：1.判令中顶公司支付其工程款4058300元，乌兰县国土资源局在未付款范围内承担连带责任；利息1025800元，由中顶公司承担；2.依法判令中顶公司、乌兰县国土资源局承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：案涉工程发包方系乌兰县国土资源局，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目，中顶公司系承包方。2015年8月26日中顶公司与朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》，有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。2017年1月20日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《施工合同补充协议》，约定：1.原合同价：3452906.10元；2.变更增加：605393.90元；3.其他费用：658100元；4.总投资：4716400元。原合同其他条款不变。有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。

2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有中顶公司公章。

2017年1月20日《施工合同补充协议》中项目前期费用658100元，中顶公司于2016年11月28日向乌兰县国土资源局垫付，后乌兰县国土资源局于2017年11月16日以电汇方式归还。庭审中，各方当事人对合同价款4058300元（合同原价3452906.1元+补充协议中增加变更605393.9元）无异议。

一审法院认为，乌兰县国土资源局与中顶公司签订的《合同协议书》及《施工合同补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，在《合同协议书》及《施工合同补充协议》签订后，双方当事人应按照合同约定内容全面履行自己的义务。关于朱天军要求支付工程款4058300元的主张。本案中，朱天军与中顶公司之间系挂靠关系，朱天军为案涉工程实际施工人，中顶公司应向朱天军支付工程款4058300元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，乌兰县国土资源局应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。

关于朱天军要求支付工程款利息的主张。2015年8月26日，中顶公司与朱天军签订的《挂靠协议》中未约定违约责任、欠付工程款利息的计算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方对案涉工程交付日期存在分歧，故拖欠工程款4058300元的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自案涉工程竣工验收之日即2017年2月23日起计算至所欠款项付清之日止。综上所述，朱天军的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中顶公司向朱天军支付拖欠的工程款4058300元，于本判决生效后十五日内付清，乌兰县国土资源局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任；二、中顶公司向朱天军支付欠付工程款4058300元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月23日起计算至付清全部款项之日止。案件受理费47389元，由中顶公司、乌兰县国土资源局负担。

中顶公司不服一审判决提起上诉，认为一审判决认定事实和适用法律错误，朱天军不是实际施工人，不具备原告主体资格。请求：1.撤销（2016）青28民初13号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。

二审法院审理查明，各方当事人对案涉工程结算价为4058300元无异议。除朱天军认可案涉工程前期费用65.8万元已由乌兰县国土资源局向其退还外，乌兰县国土资源局至今未向中顶公司或朱天军支付工程款。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，二审法院依法予以确认。

二审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见及已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下：

（一）案涉《合同协议书》《施工合同补充协议》效力问题

本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱天军的法律关系。中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱天军依据《挂靠协议》《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。

二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。

本案中，一是从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间朱天军必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量”、第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。

二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。

三是从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。由上，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。

根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效，一审法院对合同效力认定错误，二审法院予以纠正。

（二）中顶公司是否应向朱天军支付工程款4058300元及相应利息

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，基于上述对案涉合同无效及朱天军系案涉工程的实际施工人的认定，结合各方当事人对案涉工程结算价4058300元无异议的事实，朱天军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，向中顶公司、乌兰县国土资源局主张工程款具有法律依据，中顶公司的抗辩理由不成立，二审法院不予采信。关于中顶公司主张在朱天军应收取的工程款中扣除税金、管理费问题。虽然中顶公司、朱天军在《挂靠协议》中约定了扣除税金事宜，但双方并未举证应当缴纳税金的数额，中顶公司也未提交其已缴纳相关税金的证据，现中顶公司主张扣除税金无事实依据，二审法院不予支持，当事人应按照税法的相关规定据实缴纳，对中顶公司因朱天军挂靠其施工而支付的税金，待今后实际产生后可由中顶公司另行主张；中顶公司也未举证与朱天军约定管理费事宜，二审法院对此不予分析认定。二审中，中顶公司对一审法院认定支付利息的起止时间、利率均无异议。一审法院虽依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定认定了工程款，但该条款的适用前提是合同无效，一审法院在对合同效力认定为有效的前提下，又适用该条款属适用法律错误，二审法院在第一个争议焦点予以了纠正。基于第一个争议焦点对合同无效及朱天军系实际施工人的认定，朱天军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定主张工程款具有法律依据，因此，一审法院认定中顶公司应向朱天军支付工程款4058300元及相应利息正确，二审法院予以维持。

综上，二审法院认为中顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对案涉合同效力认定错误，但不影响本案实体处理，判决结果正确，二审法院予以维持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47389元，由中顶公司负担。

再审查明的事实与二审查明事实一致。另查明，乌兰县自然资源局已向朱天军支付案涉工程款4058300元。

本院认为，本案的焦点问题是中顶公司是否应承担欠付工程款及利息责任。

中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。

2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。

朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。

综上所述，中顶公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销青海省高级人民法院（2018）青民终162号民事判决及青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初13号民事判决；

二、乌兰县自然资源局向朱天军支付工程款4058300元（已全部履行）；

三、驳回朱天军的其他诉讼请求。

一审案件受理费47389元，由乌兰县自然资源局负担37828元，朱天军负担9561元。二审案件受理费47389元，由乌兰县自然资源局负担37828元，朱天军负担9561元。

本判决为终审判决。