建设工程内部承包合同的认定与效力

[案情简介]

杭州某房地产有限公司与被告某建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将其某一经济适用房工程发包给被告。被告又与原告林某签订《工程项目内部承包合同》，约定被告将承包的该经济适用房建筑工程全部内部承包给原告，并向原告收取２％的管理费，林某独立核算，自负盈亏。

工程竣工后，被告收取了管理费，将工程款1，036万元支付给了原告，尚有工程款623万元未向林某支付。此外，原告欠付案外人工程款30万元及相应违约金尚未支付。原告诉请：要求被告支付欠付工程款623万元及其逾期利息；支付赔偿案外人损失等。

经法院查明，原告与被告签订的《工程项目内部承包合同》，名为内部承包，但双方约定由原告包工包料、自负盈亏的事实。同时，欠案外人工程款的材料，仅有原告林某签字，没有被告盖章确认。

［争议焦点］

１、该工程项目内部承包合同是否有效？

２、由此产生的工程款如何结算？

３、案外人的工程款是否应由被告支付？

［法律分析］

　　首要问题是解决该工程项目内部承包合同的认定及效力问题。

１、内部承包的法律关系

劳动部于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任制合同的争议是否受理的复函》，企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，如果承包合同中包括有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性，职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。

２、内部承包的特征

第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，是施工企业内部职工；第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。

３、内部承包的本质属性

（1）对内属性：内部承包合同中施工企业与承包人的法律关系。内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整。如涉及劳动争议，受劳动法调整。

（2）对外属性：内部承包合同的承包人大部分是公司项目部经理实行承包责任制，是施工企业代表人，代表施工企业的行为。

因此，建设工程内部承包合同是建筑企业在承包一个工程后，与其内部职工或部门签订协议，许可实际承包人在企业资质范围内组织项目施工，约定双方权利义务的协议。实质是，企业内部职工与建筑企业关于生产经营活动的权利义务、风险利益分担，是一种平等的民事法律关系；是以双方存在劳动法律关系为前提的，具有人身与财产性的双重特征。这类合同调整的是双方基本劳动报酬外的经营性利益分配关系。

４、如何认定工程项目内部承包合同

主要是从两个方面来进行认定：一是主体之间的隶属关系；二是项目管理及物质支持。司法实践中，各地法院具体操作有些差异，具体如下：

（１）浙江高院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。

（２）山东高院认为，项目经理系承包人根据内部管理模式设立的内设机构，或者为完成某一工程项目而设立的临时管理机构，项目经理是公司内部正式人员，承包人对工程项目的资金、材料、技术等实行统一管理，项目经理与承包人之间签订有内部承包合同。此种情况下，应认定项目经理与承包人之间系内部承包合同关系。对外，项目经理代表承包人的职务行为，对外行为，应由承包人承担责任。

（３）福建高院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑企业的一种内部经营管理方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程和质量等进行管理，对外承包施工合同的权利义务。

（４）安徽高院规定，实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或项目部等形式对外开展经营活动，与建筑施工企业之间存在产权联系，有统一的财务管理，有规范的认识任免、调动或聘用手续；资金来源于建筑施工企业，建筑施工企业组织下施工，虽然收取管理费，但参与工程施工、管理，承担技术、质量和经济责任的，应认定内部承包合同有效。

（５）北京高院认为，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。

（６）江苏高院认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之门外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应当由承包人享有的权益应你保护，对企业要求承包人承担的义务明显不当、责任过重的应予否定或调整。

具体到个案，内部承包合同认定有效，一般应当符合以下几个条件：

（１）双方是明确的公司与职工的隶属关系，存在劳动用工关系。

（２）双方的劳动关系延续时间与该项目的施工时间基本重合。

（３）承包方企业负责管理、技术、财务等核心事项，承包人与实际承包人之间还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。

（４）内部承包合同下，实际承包人对外应以承包人的名义展开经济活动，由承包人对外承担责任。

本案中，林某虽然与被告存在劳动关系，是被告的职工；但是，被告对林某的所为内部承包，既没有在资金、技术、设备和人力等方面的支持，也没有对其工程进行管理，而是由林某对该项工程包工包料、自负盈亏，名为内部承包合同，实则为非法转包合同。因此，原告与被告不存在内部承包合同关系，其合同无效。

５、内部承包合同无效的司法处理

内部承包合同被认定无效后，必要产生一个问题，因此产生的工程款如何结算？

需要根据该工程竣工完成以否来进行区分：

（１）如果该工程竣工验收后，区别竣工验收合格与不合格分别进行处理。根据《合同法》第58条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形应予分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修改后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

（２）如果该工程未完成，在工程款的结算时，不能简单地依照实际承包人所支出的费用来决定具体数额，而应通过工程鉴定的方式来确定最终完成的工程量，并以此作为结算的一句。在司法实践中具体的做法是通过将施工方在工程中所投入的建筑材料和劳动费用作为工程的成本依据，来确定最终的工程造价，然后由建设方按鉴定金额折价予以补偿。

[法院判决]

认定原被告双方的内部承包合同无效。因该工程已竣工且验收合格，由此，支持了原告要求被告支付工程欠款的诉求。因案外人与被告不存在合同关系，其主张被告支付案外人所欠工程款不予支持。