最高院：建设工程施工合同违约金条款适用11条裁判意见

1.无效建设工程施工合同约定的违约金条款亦无效。

最高人民法院认为，案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效，故青羊公司要求望远管委会支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。

索引：成都市青羊区建筑工程总公司与银川望远工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终44号；合议庭法官：王涛、杨弘磊、刘小飞；裁判日期：二Ｏ一九年四月四日。

2.合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以违约方造成的实际损失为基础来认定，而守约方的实际损失如何确定，应由守约方举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。如果事先双方承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，对该部分违约金主张无需再行举证证明。

最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以璞润公司违约给邗建公司造成的实际损失为基础来认定。而邗建公司的实际损失如何确定，应由邗建公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。本案中双方仅对逾期支付进度款1000万元的违约金进行了特别约定，璞润公司对逾期付款应承担的后果已充分认知，并承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，故对该部分违约金主张无需再行举证证明。

而对主体封顶后欠付的工程进度款4635.7万元的违约金承担，双方并未特别约定，邗建公司未举证证明具体的损失数额，也未提供其主张违约金月息2%标准的相应事实根据，故其主张按照月息2%标准来确定违约金依据不足。该4635.7万元工程进度款未能依约支付给邗建公司造成的实际损失，在邗建公司未能举证证明的情况下，按照该4635.7万元欠款被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际。违约金从性质上看主要以补偿损失为主，兼具一定的惩罚性，对案涉《补充协议》同一合同项下的保证金违约金，已生效判决认定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付违约金，体现了违约金补偿和惩罚功能的并用。故对案涉《补充协议》同一合同项下的4635.7万元工程进度款的违约金按此标准确定，既符合案件实际又体现法律适用的统一性。因该4635.7万元系剩余工程欠款而非借款，一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷利率未超过年利率24%的规定，支持邗建公司月息2%的违约金主张，适用法律不当。另外，案涉《建设工程施工合同》履行中，邗建公司非法转包，对合同不能顺利履行有一定责任，且在第一次诉讼的二审判决生效后璞润公司已按照判决数额将4635.7万元工程欠款于本次起诉前基本支付完毕，并未恶意拖欠，综合上述事实，按照已生效判决确定的标准，即按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付欠款4635.7万元的违约金，符合合同履行实际和公平原则。

索引：青海璞润投资有限公司与江苏邗建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终1115号；合议庭法官：汪国献、李春、崔晓林；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十九日。

3. 法院计算逾期竣工违约金时，应考察双方对于逾期竣工是否均有过错，工程是否已经竣工验收合格、违约方的施工利润率等因素。

最高人民法院认为，虽然根据4月25日合同专用条款第35.2条约定“……因承包人原因工期每拖延一天承担工程总造价的0.3‰的违约金……”，应以工程总造价为基数计算逾期竣工违约金，但是一方面，在一审程序中，望海公司表示可以按照其实际支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数；另一方面，对于逾期竣工，双方都有过错。虽然由于未足额支付鉴定费致使鉴定未能进行，广扬公司未能举证证明因望海公司的原因导致工期顺延的具体情况，但是根据广扬公司提交的多份设计变更通知单、工程联系单、工程签证单来看，案涉工程确实存在设计变更，故望海公司对于逾期竣工也应承担责任。综合考量本案工程已经竣工验收合格、存在甲供材导致广扬公司施工利润率较低以及双方对于逾期竣工都有过错等因素，本院认为，一审、二审法院计算逾期竣工违约金的基数虽然不是基于工程造价，不符合合同约定，但是最终的数额能够体现对双方利益的平衡，故不需要对违约金的数额再做调整。

索引：浙江广扬建设集团有限公司与威海市望海房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再115号；合议庭法官：吴晓芳、方芳、高燕竹；裁判日期：二Ｏ一八年十二月十七日。

4. 认定违约金是否过高，要综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形。

最高人民法院认为，《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定：“因乙方（中建三局）原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方（金胤公司）支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”中建三局共逾期竣工214天，扣除48.5天的合理顺延工期，其实际逾期165.5天。故中建三局应承担相应的违约责任。

综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，原判决认定违约金30日内每日按工程结算总造价的万分之五计算，30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%。每日千分之一的标准折合年利率达到36.5%，也超过人民法院保护的民间借贷法定利率。原判决关于违约金的认定过高，可予调整。根据公平原则与诚实信用原则，本院酌定违约金统一按照《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定的每日万分之五标准计算，即：工程结算总造价157127788.93元×0.0005/天×165.5天=13002324.53元。综上，原判决关于违约金的认定有失妥当，中建三局的再审请求部分成立，应予支持。

最高人民法院认为，中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018)最高法民再163号；合议庭法官：张颖新、钱小红、曹刚；裁判日期：二Ｏ一八年十二月十二日。

5.违约金与利息具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性，在当事人约定了违约金条款的情况下，如支付利息不足以弥补当事人的损失，人民法院根据当事人的约定支持违约金请求亦无不妥。

最高人民法院认为，双方在《一期补充协议》《二期补充协议》的10.1条均约定“双方均不得违约，若有违约，则由违约方向履约方支付违约工程价款的每日千分之一违约金。”由于青海景洲公司未按合同约定支付工程欠款的行为已构成违约，其应承担约定的违约责任。虽一审法院已判决青海景洲公司对逾期支付工程款的部分向东建公司支付相应利息，但由于违约金与利息具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性，在当事人约定了违约金条款的情况下，如支付利息不足以弥补当事人的损失，人民法院根据当事人的约定支持违约金请求亦无不妥。本案中，由于双方约定违约金按工程款的每日千分之一向履约方支付违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调减违约金支付标准，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，属人民法院自由裁量的范围，并无不妥，本院予以维持。

索引：东建建设集团有限公司与青海景洲房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2018)最高法民终915号；合议庭法官：晏景、王涛、冯文生；裁判日期：二Ｏ一八年十月三十日。

6.守约方未证明其因违约方违约行为造成的其他损失，守约方因此发生的利息损失应予认定，违约金可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付，但按照年利率24%的标准计算违约金缺乏依据。

最高人民法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第47.补充条款（9）约定，“……如果发包人不按合同约定及时支付承包人的各项工程款，每逾期一天，发包人按照应付金额的千分之三违约金支付给承包人；”2013年2月5日《补充协议（二）》第四条规定，“如甲方不按合同约定及时支付乙方的各项工程款（包括辽宁省高级人民法院民事调解书约定的前期工程进度款及补偿款），每逾期一天，甲方按照应付金额的日万分之七违约金支付给乙方”。星辰公司本案存在拖欠工程款的违约行为。顺通公司未证明其因星辰公司违约行为造成的其他损失，顺通公司因此发生的利息损失应予认定。根据上述法律规定和本案事实情况，考虑到双方多次达成补充协议已经约定了相应赔偿金等，双方约定违约金日万分之七，过分高于顺通公司损失，应予调整。一审法院按照年利率24%的标准计算违约金亦缺乏依据，应予纠正。本院酌定星辰公司应以欠付工程款5615206元为基数，自2014年8月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付违约金。

索引：沈阳星辰房地产开发有限公司与江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终918号；合议庭法官：张代恩、董华、骆电；裁判日期：二Ｏ一八年九月二十八日。

7.违约方抗辩违约金标准过高，但并未举证证明该违约金过分高于守约方的实际损失，在综合考虑双方当事人的履约情况基础上，可以按照年利率24%的标准计算违约金。

最高人民法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉《承诺书》约定，万炬公司确认截至2015年1月31日尚欠中成公司部分工程款4000万元，并承诺于2015年4月30日前付清全款，在欠付工程款期间同意按照月3%的标准于每月11日向中成公司支付违约金，如未按期支付违约金则每天加罚2万元。该约定系当事人的真实意思表示，万炬公司抗辩该违约金标准过高，但并未举证证明该违约金过分高于中成公司的实际损失。万炬公司未按照合同约定支付工程款，系违约方，中成公司并无违约行为，并且中成公司对于万炬公司欠付的198817194元工程款未主张利息，综合考虑双方当事人的履约情况，中成公司上诉主张万炬公司以4000万元为基数，按照年利率24%的标准计算违约金，应予以支持。一审判决以4000万元为基数，按日万分之三的标准计算违约金，显著降低了当事人约定的违约金标准，依据并不充分，本院予以纠正。

索引：浙江中成建工集团有限公司与天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终638号；合议庭法官：谢爱梅、王友祥、肖峰；裁判日期：二Ｏ一八年八月三十日。

8.因工程款延期支付给守约方造成的损失，主要表现为守约方对应资金周转产生的合理融资成本，综合考量本案合同履行情况、当事人过错程度及实际损失等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，确定违约金数额。

最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定可知，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。除具备一定惩罚性作用外，违约金的主要功能在于填补损失。本案主要是因工程款延期支付问题引起的纠纷，从本案实际情况看，因宇元公司延期支付工程款给长江公司造成的损失，主要表现为长江公司对应资金周转产生的合理融资成本。综合考量本案合同履行情况、当事人过错程度及实际损失等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，长江公司与宇元公司约定的日万分之五的延付工程款补偿金计算标准未有明显不当，应予认可。

索引：衡阳市长江建设工程有限责任公司与衡阳宇元置业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终582号；合议庭法官：张颖新、奚向阳、钱小红；裁判日期：二Ｏ一八年七月三十一日。

9.守约方不能证明合同约定的违约金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，法院不予支持。

最高人民法院认为，合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，只有在违约金低于造成损失的情况下，当事人方可请求人民法院予以增加，但该增加亦限于损失范围内。征原公司在诉请赔偿1421.28万元的同时诉请支付600万元违约金，但其主张赔偿损失的依据主要是其单方委托房地产估价咨询机构作出的鉴定意见，在质证中并未得到建工公司的认可，不应作为认定案件事实的依据。因建工公司违约，征原公司可以依据《相关事宜协议》中关于支付补偿金的约定要求建工公司承担违约责任，其不能证明合同约定的补偿金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，本院不予支持。

索引：武汉建工第一建筑有限公司与武汉征原电气有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再95号；合议庭法官：刘崇理、梅芳、刘慧卓；裁判日期：二Ｏ一八年五月三十一日。

10.对于实际损失的举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

最高人民法院认为，《钢结构施工合同》约定的进度款滞纳金标准为每天0.2%，明瑞公司主张该违约金标准过高请求法院予以调整。违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于实际损失的举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。案涉滞纳金系欠付工程进度款产生的违约赔偿，一般而言，金钱债务的迟延履行对守约方造成的损失可视为欠付款项的利息损失，而“每天0.2%”即年利率72%，远高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中所支持的年利率24%。在此情况下，美建公司主张该滞纳金标准合理，应提供相应证据，但美建公司并无证据证明其存在其他实际损失，因此一审法院认定案涉进度款滞纳金明显超过实际损失并调整为按年24%计算，已充分保护了美建公司的利益，并无不当。美建公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

索引：美建建筑系统（中国）有限公司与青海明瑞房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终59号；合议庭法官：王涛、汪国献、丁广宇；裁判日期：二Ｏ一八年五月二十二日。

11.违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用，且在签订违约金条款时，双方应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围，再行主张违约金过高不能支持。

最高人民法院认为，根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻酒店应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订该《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻酒店上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻酒店支付黑龙江建工集团违约金2950841.8元（14754209.9元×20%），符合双方协议约定，对鑫臻酒店的该项上诉请求，本院不予支持。

索引：普定县鑫臻酒店有限公司与黑龙江省建工集团有限责任公司等建设工程合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终107号；合议庭法官：韩玫、司伟、沈丹丹；裁判日期：二Ｏ一六年六月二十五日。