解约定金与违约定金

汪兴平

定金，作为担保合同履行的一种非典型担保，具有相当的普遍性，尤其是买卖合同中，比如房屋买卖合同就基本上都有定金条款的适用。担保法规定了违约定金，担保法司法解释还规定了解约定金、立约定金、成约定金，根据契约自由的原则，法律并不排斥当事人之间可以约定具有其他担保内容的担保定金。

一、 违约定金。担保法第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该规定的定金制度为定金制度中适用最为广泛的制度，我们称这种担保债务履行的定金为违约定金，合同法第一百一十五条对此作出了完全相同的规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”对于合同约定的定金，守约方因对方的违约造成的实际损失可能小于定金，甚至可能还没有损失，亦或还能从对方的违约中阴差阳错地受益（如对方违约，恰巧已方要购买的材料大幅降价而节省了采购成本，本来准备亏损也要增加业务量的，对方迟延履行严重而符合合同约定的根本违约，但正是对方的迟延履行导致守约方获得巨大利益），对此，守约方有权要求违约方承担定金责任，违约方不得以定金过高抗辩（定金制度是惩戒制度，而不同于一般违约金那样主要作为损失补偿制度）。守约方的实际损失也可能大于违约定金，此时，违约定金不足以补偿守约方的损失，买卖合同司法解释第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”因此，违约定金不因为是定金制度而使违约方承担的赔偿责任以定金为限，这一点需要特别注意，对此，实务中有许多误解，经常认为至多我定金不要了，仅定金不要了还不行，守约方可能还有更大的损失需要违约方承担。如果违约方只是部分违约的，则只承担相应的定金处罚责任，对此，担保法司法解释第一百二十条第二款规定“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”需要注意的是了，定金不得超过主合同标的额百分之二十，超过的部分不予支持，即使当事人约定，并且不对超过20%的部分异议，法律也不支持该超过的部分，实际损失超过全部金额20%的，该责任不是通过定金制度的惩戒来完成，而是通过违约损失赔偿制度救济。

  在实务中，有的部分付款叫定金，有的部分付款叫诸如留置金、意向金、诚意金、担保金、保证金、订金、押金等等，凡是没有叫定金且没有表明定金性质的（所谓定金性质就是交付金钱的一方违约的，丧失交付的金钱，相对方违约的，应向交付方双倍返还交付的金钱），就不能适用定金罚则（担保法司法解释第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”），只要标明是定金，且应用于担保债务的，除非协议对定金含义另有不同于定金规则的明确规定，则应适用定金罚则。

二、立约定金。担保法司法解释第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是对立约定金的规定。立约定金设立的目的是用定金保证双方当事人订立主合同。正式房屋买卖合同订立之前，开发商通常会要求购房人与其签订预约合同，其中的定金条款一般就是立约定金，当事人交付了立约定金的，双方就负有订立主合同的义务，但是，如果由于当事人双方之外的原因导致主合同不能订立的，除非立约定金合同另有约定，双方均不对对方承担违约责任，即定金罚则不能适用。不过，需要注意的是，如果双方对主合同的订立不是主要条款发生争议，则一方不能以主合同未达成一致而拒绝订立主合同，未达成一致的非合同成立的必要内容可以通过合同漏洞填补的办法予以补充，如果主合同的主要条款在交付立约定金时未达成一致，该不一致也不能通过或不适宜意思推定的，订立主合同时双方仍不能达成一致，且该未能达成一致并不违反诚实信用原则，则合同不能订立时，双方均无须向对方承担定金责任。担保法司法解释第一百二十二条规定“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。”商品房买卖合同司法解释第四条对此的规定则更为放宽，不仅是不可抗力、意外事件致使主合同不能订立的，还包括不可归责于当事人的原因致使主合同不能订立的，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”笔者认为这一规定对于其他的预约合同定金条款也可以类推适用，不过，如果是因合同之外的第三人导致合同的一方不能订约的，此不能适用定金免责的规则。需要注意的是，立约定金实际也是违约定金的一种，该约指的是订立主合同，违约即不订立主合同的，则承担定金罚则。笔者自己买房过程签订的房屋预订合同及交纳的订房定金就是立约定金，因买卖双方对房屋买卖合同的主要条款未能达成一致，故开发商不能因笔者未订立房屋买卖合同而主张没收笔者的订房定金（详见：买房与卖房中的几件小事与相关法律分析（下）(http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102vhza.html）。

三、成约定金。担保法司法解释第一百一十六条规定“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”需要注意的是，成约定金仅是当事人约定的合同成立或者生效的要件之一，未交付定金的，主合同已经履行的或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效，同时，定金交付后，合同因其他原因未成立或者未生效的，除非合同另有约定，定金罚则不能适用（注1），因为合同都未成立或生效，何来定金罚则的适用。合同成立或生效的，成约定金通常会转化为违约定金。如果合同无此约定，则成约定金实际不具有法律上的定金的属性，因为成约定金无相应的主合同履行或不履行，其只是证明或者促成合同的成立或生效，故笔者认为，该定金实质上应是合同附条件成立或生效的条件，而不是对合同成立或生效的担保，该定金制度缺乏定金的担保要素（不知笔者的该观点是否成立）。

四、解约定金。担保法司法解释第一百一十七条规定“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”这是法律对解约定金的规定，对此我们必须特别注意的是，解约定金的权利和责任一定要在合同中明确约定，合同要明确规定解约人有权以丧失定金为代价而解除合同，如果仅是规定一方终止或解除合同，应向对方承担定金责任，此不能理解为解约定金，而应该理解为是违约定金，因为一方以明示或默示的方式不履行合同，就是该方的预期违约，此时守约方有权要求违约方承担违约定金的责任，违约方承担的定金责任就是违约责任而不一定是解约权利，违约方没有解约权，守约方也有权要求其承担违约定金的责任，解约权利必须在此基础上明确其有权解约。解约至少要承担定金责任，但是否仅以定金为限承担赔偿责任，则要看合同是如何约定的，合同如果明确约定承担定金责任，且以定金为限承担损失赔偿的责任，则要尊重当事人的这一选择，如果约定承担定金责任，但没有约定仅以定金为限承担责任，则在解约方解约造成守约方的损失超过定金的情况下，守约方有权要求解约方另行赔偿因解约而造成的大于定金的损失。“主张解除合同的当事人承担了定金损失，但不排除有损失的一方要求对方损害赔偿。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应承担损害赔偿责任”（注4），这就是司法解释规定的适用合同法的规定的意思。因此，解约定金并不意味着解约方仅赔偿定金损失就可以解约了，除非合同对此有明确约定。对于解约定金，我们要注意三点：一是解约定金表明解约方可以损失定金的方式解除合同，而其他定金，表明不履行合同不但要损失定金，而且对方除非合同不能或者不宜履行外，可以在取得定金收益的情况下，仍然要求一方继续履行合同；二是解约定金是解约方行使解约权的代价，不论其是否造成对方的损失，也不论对方的损失是否很小，只要是解约方行使解约定金约定的解约权，其就要承担这一责任；三是解约方解约的责任，除非合同有约定，并不以解约定金损失为限，也就是说，解约方解约承担的赔偿责任可能远远大于定金责任的，合同一方要想取得仅以解约定金为限就有权解除合同的权利，则应在合同中特别约定，这时的解约权就类似于金融衍生产品的期权，此时，解约方有权不履行合同，守约方不得要求解约方继续履行，解约方在承担定金责任后，守约方也不得要求解约方赔偿自己超过定金损失的责任。由此可以看出，解约定金也是一种违约定金，但其与一般违约定金不同的是，其定金同时还附有解约的权利。解约定金罚则是法律尊重当事人契约自由的体现，不过，如果解约方严重违反诚实信用原则，滥用解约权利和合同特别约定的解约损失赔偿限额，则此时法院应以诚实信用原则和公平原则惩戒解约方，而不是适用解约定金及合同约定的解约人的损失限额承担规则。

案例：

案例1、2009年10月21日，陈某与白某签订房屋买卖合同，陈某为买受人，白某为出卖人，房屋价款70万元，陈某当天付20万元（其中2万元为定金），余款合同约定贷款支付。因房屋存在银行抵押，白某在办理解押后，通知陈某因其贷款时间过长，不能再等待，于2009年11月26日将20万元退还陈某，并表示不再履行合同（注2）。显然这里的定金是违约定金，白某解除合同没有法律上的依据，因此，其应当承担违约责任，陈某不仅有权要求白某双倍返还定金，而且有权要求继续履行合同，也可以不再购买白某的房屋，而要求白某赔偿损失，定金不足以弥补自己的损失的，陈某有权要求白某另行赔偿超过定金部分的损失。

案例2：买卖双方签订二手房买卖合同，约定卖方将其房屋出售给买方，面积86平方，价格59万元，定金2万元等，双方委托房屋中介办理过户手续。合同另约定“如买方擅自终止合同，则其交付的定金由卖方没收；如卖方单方终止合同，卖方应双倍返还定金给买方”。合同签订后，买方向卖方交付了2万元定金，后因房价上涨，卖方明确提出同意双倍返还定金而不再履行合同，买方则坚持要履行合同。何志认为：本案的定金为解约定金，合同对定金的约定，应当认为是赋予了双方单方面终止合同的权利，而条件是承担定金责任，本案中卖方提出终止交易，应当属依约行使解除权（注3）。

作者认为，何志法官的观点值得商榷，本合同的定金条款虽然没有明确赋予任何一方丧失或双倍返还定金就可以终止履行合同，但规定了任一方擅自终止合同的责任，虽然是擅自终止合同，但仍然说明是有权终止合同，因此，本案的定金应该认定是解约定金，不过，解约定金并不等于其赔偿责任也以定金为限，本案的卖方有权终止合同，其应同时双倍返还定金，对于房屋价格上涨超过定金的部分以及造成的购房人的其他损失，卖方应承担赔偿责任，对此，绝大多数的房屋违约卖方都没有引起注意，他们以为只要双倍赔偿定金就可以解约了，殊不知，他们因房屋价格上涨而另行卖出的高价，恰恰就是买方的损失，除此之外，买方还有其他损失也要由卖方来承担，卖方不可能通过这种违约赚到便宜。而卖方之所以毁约，恰恰是因为利益的诱惑，法律从制度设计上不可能在这里让卖方得到这种便宜，现实生活中为什么这种不诚信的人又能得到便宜呢，一是目前法律的维权时间和金钱成本太高，以至于有的买方就息事宁人了，二是更多的买方法律意识淡薄，不知道自己还有要求卖方赔偿损失的权利，三是国人普遍不以不诚信为耻，在利益面前往往放纵自己的金钱欲望而不能自持，以至不知毁约的，反倒是蠢人而被嘲笑。

案例3：解约权的行使不得违背公平诚信原则（注4）

2005年，林小姐与陈先生达成《房屋转让合同》，以100.5万元购买陈先生的某房屋，付款方式：定金2万元，首期款8.5万元，按揭贷款90万元。合同约定：如卖方在收取定金后，不以合同条款将该物业售于买方，则卖方须双倍返还定金予买方以弥补买方之损失，唯买方不可要求卖方进一步赔偿或逼使卖方履行此合约（这应该是标准的以损失定金为限的解约定金条款）。签约后，林小姐如约支付了定金和首期款，取得了银行按揭承诺并为陈先生垫付佣金、赎楼担保款，陈先生将房屋交付林小姐居住使用至今，期间林小姐对房屋进行了装修。履约过程中，房屋先后两次被陈先生债权人申请法院查封，导致合同履行两次被迫中断。2007年陈先生提起仲裁，要求解除合同（房屋时价已过250万），退还房屋，并由林小姐赔偿居住期间的房租损失和其律师费用。林小姐提起反仲裁，要求驳回陈先生的仲裁请求，裁决其继续履行合同赔偿林小姐损失！

仲裁庭认为：关于双方的房屋转让合同是否应继续履行的问题。申请人称，在法院查封了涉案房屋后，申请人明确表示终止合同，双方当事人也没有继续履行合同，该合同已实际终止，不应该继续履行。而被申请人称，本案合同有效，被申请人已经全面履行了合同义务，不存在不能履行的情形，合同应继续履行。仲裁庭注意到，双方当事人在合同签订后，被申请人按约将定金支付给申请人，并将首期款支付到银行监管账户中，申请人也依约将房屋交付给被申请人使用，被申请人已经将房屋进行了装修，现双方仅差办理房屋的产权转移登记手续。合同约定“如卖方在收取定金后，不以合同条款将该物业售于买方，则卖方须双倍返还定金予买方以弥补买方之损失，唯买方不可要求卖方进一步赔偿或逼使卖方履行此合约”。仲裁庭认为，当事人的上述约定，仅约定了卖方在收取定金后不履行合同的情形，而没有对卖方交付房屋后的情形进行约定，本案中，被申请人按约支付了定金，并将首期款支付到银行监管账户中，申请人交付了房屋，被申请人已经将房屋进行了装修，显然，如果在这种情况下解除合同，将对守约方造成不应有的损失，且有违公平原则，因此，双方的房屋转让合同应当继续履行（注5）。

作者认为，本案仲裁庭通过对合同条款解释维护了诚实信用原则。

注（1）：何志  担保法疑难问题阐释  法制出版社  P371

注（2）：同上书 P376

注（3）：同上书 P374-375

注（4）李国光等编著 担保法若干问题的解释理解与适用 吉林人民出版社 P400

注（5）：张茂荣（http://blog.msn.soufun.com/10695734/2343048/articledetail.htm）